AFRMM - Fim de redução por Decreto - Como agir?

Um tema recente que apareceu nas mídias de quem labuta com comércio exterior, é o atual restabelecimento da alíquota original do AFRMM, ou seja, o fim do seu desconto.

A questão é que no final do ano passado, o então vice-presidente Mourão aplicou um desconto de 50% para as alíquotas do Adicional ao Frete para a Renovação da Marinha Mercante, através do Decreto nº 11.321, de 30 de dezembro de 2022.

Depois, o novo governo, agora em janeiro, revogou o desconto através do Decreto nº 11.374, de 2023, publicado em 02/01/2023.

Fica a dúvida se isso é possível legalmente. Então vejamos:

No exame da natureza jurídica do AFRMM, o Supremo Tribunal Federal reconheceu sua natureza tributária, classificando-o como uma contribuição parafiscal ou especial, contribuição de intervenção no domínio econômico, terceiro gênero tributário, distinta do imposto e da taxa.

O AFRMM foi regulamentado pela Lei 10.893/2004, e admite em seu Art. 6º, § 4º, a concessão de desconto.

A Constituição Federal proíbe decreto de aumentar tributos, mas não de reduzi-los (Art. 150, inciso I, da Constituição, segundo o qual “é vedado (...) exigir ou aumentar tributo sem que lei o estabeleça”). Notem que não é proibida a redução de tributo por decreto, salvo se esta advier de subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, o que não é o caso do AFRMM.

Então, a redução trazida por Mourão foi totalmente legal.

Quanto ao Decreto nº 11.374, de Lula, ele não aumentou as alíquotas de AFRMM, mas somente restabeleceu as alíquotas originais. Assim, totalmente legal o Decreto nº 11.374.

No entanto, a legalidade do novo decreto não vem sendo questionada, mas sim a inobservância do princípio da anterioridade, que no caso alguns alegam ser nonagesimal (só pode entrar em vigor em 90 dias), outros, anterioridade geral ou do exercício (só poder entrar em vigor em 2024).

Por uma corrente, não há que se falar em anterioridade anual (mas somente nonagesimal), já que sendo o AFRMM espécie de CIDE, é tributo que entra na lista de exceções de tributos sobre os quais se aplica anterioridade anual. Logo, a vigência do restabelecimento das alíquotas será legal somente em 02/04/23.

Por outro lado, há entendimentos de que a anterioridade deve ser anual, ou seja, o fim do desconto só poderá valer a partir de 01/01/2024. Esta tese se baseia no fato de que a competência para criação das CIDE está prevista no art. 149 da Constituição, com as demais Contribuições de competência da União.

A parte final do art. 149 se refere ao art. 195, § 6º, da Constituição, afirmando que, em relação às

contribuições de competência da União, aquele dispositivo - que ressalva a aplicação da anterioridade anual - se aplica tão somente "às contribuições a que alude o dispositivo", ou seja, a que alude o art. 195, § 6º, da Constituição. E as Contribuições a que alude o art. 195, § 6º, da Constituição são apenas aquelas previstas no art. 195,entre as quais não estão as de intervenção no domínio econômico.

Por consequência, como regra geral, aplicam-se às CIDE as anterioridades anual e nonagesimal. A única exceção foi tratada expressamente pela Constituição e se refere à CIDE-Combustíveis.

Inexistindo exceção similar para a AFRMM, essa CIDE está sujeita a ambas as regras da anterioridade, de tal forma que a revogação do Decreto nº 11.322/2022 apenas poderia produzir efeitos a partir de 2024.

Ademais, o STF sedimentou o entendimento de que majorações de tributos realizadas por atos infralegais, como o referido Decreto, sujeitam-se igualmente às regras da anterioridade: "A majoração da contribuição ao PIS/Pasep ou da Cofins por meio de decreto autorizado submete-se à anterioridade nonagesimal prevista no art. 195, § 6º, da CF/88, correspondente a seu art. 150, III, c." (ADI 5277, Relator DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 10/12/2020)

O que fazer então?

• Ajuizar ação visando obter sentença que obrigue aplicação do princípio da anterioridade nonagesimal ou anual (eu tentaria a anual). Se já houve pagamento do AFRMM com alíquota cheia, a mesma ação pode pedir repetição do indébito corrigido.

• Pode-se pedir na mesma ação uma tutela (liminar) para depositar em juízo ou deixar de pagar as alíquotas cheias até o julgamento da ação.

Aguardo comentários.

Rogerio Zarattini Chebabi

Advogado - OAB/SP 175.402

rogerio@chebabi.net